• Número 381
  • 12 de febreiro de 2018

SENTENZA TRIBUNAL SUPREMO

O Supremo reforza a estabilidade do indefinido non fixo e incrementa a súa indemnización en caso de cesamento

trala entrada en vigor da última reforma laboral do ano 2012, o Tribunal Supremo avogaba por considerar ao persoal indefinido non fixo como un traballador sometido a condición resolutoria, asimilado a un interino en praza vacante

Tralas tres sentenzas do Tribunal de Xustiza da Unión Europea de 14 de setembro de 2016, as cales puxeron en dúbida os mecanismos de contratación e cesamento do persoal na función pública española, existía expectación por coñecer cal ía ser a postura do Tribunal Supremo sobre estas cuestións, e se os pronunciamentos do Tribunal de Xustiza da UE ían supor un cambio xurisprudencial. A resposta chegou coa sentenza da Sala do Social do Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017, ditada en Pleno, e que cabería cualificala como revolucionaría, na medida en que supón un envorco á xurisprudencia e doutrina que viña mantendo ata este momento.

En encaixe da figura do indefinido non fixo sempre resultou complexa. Esta modalidade de vínculo coa administración creada xudicialmente en 1996 como resposta aos abusos cometidos na contratación do persoal laboral por parte das administracións públicas de modo que, ante a existencia de contratos temporais fraudulentos, un traballador podería demandar e reclamar a súa condición de indefinido da administración, aínda que non tería a condición de fixo da mesma, polo que podería seguir sendo cesado por múltiples causas.

Despois de diversos cambios e vaivéns xurisprudenciais sobre esta figura, e trala entrada en vigor da última reforma laboral do ano 2012, o Tribunal Supremo avogaba por considerar ao persoal indefinido non fixo como un traballador sometido a condición resolutoria, asimilado a un interino en praza vacante, podendo ser cesado tanto por amortización da praza como por cobertura regulamentaria da mesma. No primeiro caso, (amortización), a Administración tería que seguir os trámites e requisitos formais do despedimento previstos en os art. 52 e 53 do Estatuto dos Traballadores, abonando ao traballador unha indemnización de 20 días por ano de servizo ata o tope de 12 mensualidades. No segundo caso, (cobertura regulamentaria da praza), o indefinido non fixo era asimilado a un simple traballador temporal, establecendo unha indemnización de só 8 días por ano traballando, aplicándoselle o art. 49 do Estatuto dos Traballadores en lugar do 52.

Este criterio do Tribunal Supremo podemos dalo por morto trala sentenza de 28 de marzo de 2017 á que dedicamos esta entrada, e da cal podemos destacar tres puntos cruciais.

a) O traballador indefinido NON é un traballador temporal, (non é equiparable por tanto a un interino en vacante). É o propio RDL 5/2015, de 30 de outubro, do Estatuto Básico do Empregado Público, o que nos artigos 8 e 11 distingue ao persoal laboral entre fixo, indefinido e temporal. Se a normativa establece unha clara distinción entre este tres tipos de vinculación, a mesma non pode ser alterada xudicialmente

b) Como o persoal indefinido xa non resulta equiparable nin asimilable ao persoal temporal, a indemnización que lle correspondería a estes traballadores, aínda no caso de que a praza que ocupan se cubra nunha Oferta de Emprego Público, xa non podería ser a do art- 49 do Estatuto dos Traballadores por ser notoriamente insuficiente, senón que terá que asimilarse á prevista para os traballadores fixos que ven extinguido o seu contrato por unha causa obxectiva. Isto é, a partir de agora o persoal indefinido non fixo, xa sexa cesado por amortización da praza que ocupa, ou por cobertura regulamentaria da mesma, terá que ser indemnizado en contía equivalente a 20 días de salario por ano de servizo ata o tope de 12 mensualidades. Pola contra, a sentenza non indica en ningún momento que o traballador, tras este cesamento, deba ser recolacado noutro posto da mesma Administración continuando como traballador indefinido, por moito que esta afirmación estea a realizarse por algúns despachos e avogados

c) Por último, o Tribunal Supremo considera que a extinción do contrato dun indefinido non fixo por cobertura regulamentaria da praza resulta asimilable ás circunstancias obxectivas previstas no art. 52 do Estatuto dos Traballadores para xustificar un despedimento por causas obxectivas.

Sen dúbida, a sentenza do Supremo constitúe un notable avance na protección e estabilidade dos traballadores indefinidos non fixos das administracións públicas, pero ao mesmo tempo xera novas incógnitas que haberá que ir resolvendo.

Debemos considerar esa asimilación do cesamento do indefinido non fixo a un cesamento por circunstancias obxectivas como unha invitación ao lexislador para que inclúa este tipo de extincións dentro dos supostos previstos no art. 52 ET, coas esixencias formais que diso se derivan -carta de despedimento, preaviso, posta a disposición da indemnización- Considero que neste punto ábrese un camiño que resulta necesario explorar, aínda que o cambio terá que vir precedido dunha modificación lexislativa

Reforzar a figura do indefinido non fixo, na medida en que xa non pode seguir sendo considerado como un traballador temporal, supón degradar a figura do interino en vacante? Sobre esta cuestión non me cabe ningunha dúbida. Tras a sentenza do Supremo a figura do indefinido é superior á do temporal (incluído polo tanto ao interino en vacante), e en consecuencia a indemnización non pode ser a mesma. Isto mesmo abre o debate sobre se a indemnización de 20 días por ano que outorga agora o Supremo aos indefinidos é suficiente tras a sentenza do TXUE no asunto Diego Porras.

Esta nova xurisprudencia do Supremo é extensible ao persoal estatutario e funcionario con contratos temporais fraudulentos e que derivasen nunha sentenza onde se declare a existencia dun vínculo indefinido? Na miña opinión, si. O Supremo deixou claro que un indefinido, (alguén que por tanto foi vítima dunha fraude na súa contratación), non é o mesmo que un interino en vacante. O indefinido NON é un traballador temporal, o interino en vacante si. En consecuencia, un traballador estatutario ou funcionario que reclame fronte á súa contratación fraudulenta, e que obteña unha sentenza que recoñeza o carácter indefinido do seu vínculo, non pode ser asimilado a un interino en vacante no momento do cesamento, senón que ben ao contrario, dada a súa condición de indefinida, debería ser indemnizado en contía de 20 días por ano de servizo cando se produza a extinción do seu nomeamento, todo iso aplicando á súa vez a xurisprudencia do TXUE nas súas sentenzas ditadas o 14 de setembro de 2016 nos asuntos Pérez López e Castrejana López. Lembremos que ao persoal funcionario e estatutario interino o TXUE non lles recoñece dereito á indemnización, só llo recoñece ao persoal indefinido, de aí a importancia de demandar xudicialmente a existencia desa fraude nos nomeamentos temporais.

Resulta evidente que só quen demande xudicialmente a súa condición de indefinido poderá beneficiarse desta maior estabilidade e indemnización en caso de cesamento. Non esquezamos que a propia Lei de Orzamentos Xerais do Estado para o 2017 prohibe a todas as administracións a transformación administrativa de contratos/nomeamentos temporais en contratos/nomeamentos indefinidos. A solución chegará exclusivamente por vía xudicial e o que non o faga perderá estabilidade e indemnización. Fronte a cantos de sirena de Ofertas de Emprego Público extraordinarias, que nin serán OEPs de consolidación nin primarán o acceso libre senón a promoción interna, a mellor opción que teñen os empregados públicos temporais (laborais, estatutarios e funcionarios) en fraude, é que se lles recoñeza un vínculo de carácter indefinido coa Administración.

Aquí déixovos ligazón á sentenza do Tribunal Supremo: TS 28.03.17

Zeres Avogados